Статья 128. Ответственность свидетеля
СТ 128 НК РФ.
Неявка либо уклонение от явки без уважительных причин лица, вызываемого по делу о налоговом правонарушении в качестве свидетеля,
влечет взыскание штрафа в размере тысячи рублей.
Неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно дача заведомо ложных показаний
влечет взыскание штрафа в размере трех тысяч рублей.
Комментарий к Ст. 128 Налогового кодекса
Одним из участников налогового процесса является свидетель. Его место в налоговом процессе как свидетеля налогового правонарушения или, наоборот, как свидетеля правомерного поведения субъекта налогового права обусловлено особым, определяющим значением доказательственной базы для налогового деликтного права.
В соответствии с подп. 12 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей физических лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, значимые для проведения налогового контроля.
В иной редакции данная норма, по сути, воспроизведена в п. 1 ст.
90 Налогового кодекса РФ: в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.
Свидетели могут использоваться на самых разных этапах контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах. Вот как об этом говорится в разработанных ФНС России рекомендациях по проведению налогового контроля
Смоделировать определение свидетеля в налоговом праве возможно только после комплексного исследования норм Налогового кодекса РФ, составляющих этот институт налогового права, а также соответствующей правоприменительной практики — как административной, так и судебной.
Свидетель в налоговом праве — это физическое лицо, которому, прежде всего, могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие отношение к начатой налоговой проверке.
Очевидно, что необходимо сразу же определиться со свидетельским иммунитетом.
Во-первых, в соответствии с п. 2 ст. 90 Налогового кодекса РФ не могут допрашиваться в качестве свидетеля:
а) лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля;
б) лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц.
К числу таких лиц российское законодательство относит: нотариусов (ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных Верховным Советом Российской Федерации от 11 февраля 1993 года N 4462-1
Во-вторых, само физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний, но только по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации. Как известно, Конституция Российской Федерации (ст.
51) устанавливает, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников. Круг таких близких родственников определяется законом. Так, в соответствии со ст.
5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от 18 декабря 2001 года N 174-ФЗ
В этой связи следует также обратить внимание на сформировавшуюся административную правоприменительную практику по вопросу о допустимости привлечения в качестве свидетелей заинтересованных лиц.
В уже упоминавшихся рекомендациях ФНС России по проведению мероприятий налогового контроля, связанных с налоговыми проверками, отмечается, что в качестве свидетелей могут выступать лица, не заинтересованные в исходе дела
Некоторые участники налогового процесса могут быть привлечены для дачи свидетельских показаний. Так, в соответствии с п. 3 ст. 96 Налогового кодекса РФ «участие лица в качестве специалиста не исключает возможности его опроса по этим же обстоятельствам как свидетеля». Согласно п.
5 ст. 98 Налогового кодекса РФ в случае необходимости понятые могут быть опрошены по обстоятельствам, связанным с проведением налогового контроля. В таких случаях в ходе получения свидетельских показаний лицо меняет свой процессуальный статус со специалиста или понятого на свидетеля.
Важной правовой характеристикой института свидетеля в налоговом процессе является то, что по общему правилу (п. 1 ст. 90 Налогового кодекса РФ) свидетель вызывается должностным лицом налогового органа для дачи показаний.
Однако в отдельных случаях законодательство допускает, что показания свидетеля могут быть получены по месту его пребывания (п. 4 ст. 90 Налогового кодекса РФ). К таким случаям относятся болезнь, старость, инвалидность, из-за которых свидетель не в состоянии сам явиться в налоговый орган.
Перечень таких уважительных обстоятельств является открытым, его может расширить по своему усмотрению должностное лицо налогового органа.
Определяя понятие свидетеля в налоговом процессе, важно отметить, что его показания только тогда будут иметь доказательственную силу, когда будут надлежащим образом оформлены.
Показания свидетеля заносятся в протокол допроса свидетеля, форма которого приведена в приложении N 3 к Приказу ФНС России от 31 мая 2007 года N ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах»
Судебная практика в вопросе о надлежащем закреплении показаний свидетеля в налоговом процессе исходит из того, что:
— во-первых, для того чтобы показания свидетеля отвечали признакам достоверности, они обязательно должны быть оформлены протоколом (например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 февраля 2007 года по делу N Ф04-682/2007(31673-А46-19)
— во-вторых, только оформленный в соответствии с установленными ст. 99 Налогового кодекса РФ требованиями протокол допроса свидетелей может стать надлежащим доказательством по делу в случае налогового спора (например, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29 декабря 2005 года N Ф03-А51/05-2/4552);
— в-третьих, из протокола допроса свидетеля должно явно следовать, в рамках какой процедуры были получены данные свидетельские показания, с какой целью и в ходе какой проверки был допрошен данный свидетель (например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 9 марта 2006 г. N Ф04-966/2006(20299-А45-40) по делу N А45-8436/05-48/22);
— в-четвертых, суды не принимают в качестве доказательств по налоговым спорам свидетельские показания, зафиксированные в протоколе, если свидетель не был предупрежден об ответственности или в протоколе отсутствует соответствующая отметка (например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 9 марта 2006 года N Ф04-966/2006(20299-А45-40) по делу N А45-8436/05-48/22, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 января 2006 года по делу N Ф04-9750/2005(18846-А75-37)).
Протокол допрос свидетеля не единственно возможный способ оформления показаний свидетеля. В отдельных случаях может происходить опрос свидетеля, в ходе которого, как правило, происходит сбор первичной информации.
Однако Налоговый кодекс Российской Федерации не оформляет процессуально опрос, и в этом случае получаемая в результате такого опроса информация будет обладать неоднозначной с юридической точки зрения доказательственной силой.
Следует также обратить внимание по крайней мере еще на несколько положений сформировавшейся по этому вопросу судебной практики.
Свидетельские показания, используемые в налоговом процессе, должны быть получены должностными лицами налоговых органов. Материалы, полученные органами внутренних дел в ходе оперативно-розыскных мероприятий и переданные налоговым органам, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных гл. 14 Налогового кодекса РФ.
Следовательно, налоговый орган не может ссылаться на свидетельские показания, полученные сотрудниками органов внутренних дел.
Решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля (например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 января 2006 года по делу N Ф04-9750/2005(18846-А75-37)).
Конституционный Суд Российской Федерации в ряде своих Определений (от 4 февраля 1999 года N 18-О, от 25 ноября 2010 года N 1487-О-О, от 25 января 2012 года N 167-О-О) отмечает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые были получены с соблюдением требований Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем. Данную правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации воспроизвела впоследствии и ФНС России (письмо ФНС России от 17 июля 2013 года N АС-4-2/12837).
Свидетельские показания должны быть использованы наряду с другими доказательствами, полученными в рамках контрольных мероприятий, проводимых налоговым органом (например, Постановление ФАС Поволжского округа от 5 апреля 2006 года по делу N А49-8171/2005-135А/21). Иными словами, суд будет делать выводы на основе совокупности доказательств, а не исключительно на базе свидетельских показаний
Спорной проблемой в современной правоприменительной практике остается допустимость такого доказательства в налоговом споре, как допрос или объяснения свидетеля, составленные вне рамок налоговой проверки.
Отсутствие в Налоговом кодексе РФ четкого предписания о том, что допрос свидетелей может проводиться только в рамках налоговой проверки, приводит к существованию по данному вопросу как минимум трех различающихся подходов в судебной практике.
Первая позиция, подкрепленная соответствующими судебными решениями, сводится к тому, что протокол допроса свидетеля, составленный вне рамок налоговой проверки, не может являться доказательством по делу о налоговом правонарушении.
Вторая позиция предполагает, что протокол допроса свидетеля, составленный вне рамок налоговой проверки, является надлежащим доказательством, если свидетель вызывался на допрос во время ее проведения.
Наконец, в ряде судебных решений сформулирована позиция, согласно которой результаты допроса свидетелей, полученные вне рамок налоговой проверки, признаны допустимым доказательством совершенного правонарушения.
Переходя непосредственно к составам налоговых правонарушений, субъектом которых является свидетель, вернемся еще раз к важной юридической гарантии свидетеля в налоговом процессе: перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (п. 5 ст. 90 Налогового кодекса РФ).
Поскольку ни Уголовный кодекс РФ, ни Кодекс РФ об административных правонарушениях не устанавливают ответственности свидетеля в налоговом процессе, то предписание, которое содержится в п. 5 ст. 90 Налогового кодекса РФ, касается непосредственно ответственности свидетеля, установленной в ст. 128 Налогового кодекса РФ.
В ст. 128 Налогового кодекса РФ предусмотрена ответственность как за неявку либо уклонение от явки лица, вызываемого по делу о налоговом правонарушении в качестве свидетеля, так и за неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно дачу заведомо ложных показаний.
Как уже отмечалось, в соответствии с п. 1 ст.
90 Налогового кодекса РФ любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, может быть вызвано в качестве свидетеля для дачи показаний. Вызов свидетеля процессуально оформляется повесткой, при получении которой у лица возникает обязанность явиться в налоговый орган для дачи свидетельских показаний.
За нарушение данной обязанности виновное в этом лицо привлекается к ответственности в виде штрафа в размере одной тысячи рублей. При этом законом установлены уважительные причины, при наличии которых происходит освобождение от ответственности, предусмотренной ч. 1 ст.
128 Налогового кодекса РФ. Речь идет об обстоятельствах, перечисленных в п. 4 ст.
90 Налогового кодекса РФ: в случае болезни, старости или инвалидности лицо, вызываемое в качестве свидетеля для дачи показаний, не обязано являться в налоговый орган, однако оно может быть допрошено должностным лицом налогового органа по месту пребывания данного физического лица.
При этом должностное лицо налогового органа может расширить перечень таких обстоятельств по своему усмотрению, отнеся к ним, например, нахождение лица, вызываемого в качестве свидетеля, в отдаленной и (или) труднодоступной местности.
Повторная неявка лица, вызываемого в налоговый орган по одному и тому же делу о налоговом правонарушении, является отягчающим обстоятельством при привлечении данного лица к ответственности по ст. 128 Налогового кодекса РФ.
Состав налогового правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 128 НК РФ, является формальным. Каждый раз, не являясь либо уклоняясь от явки без уважительных причин, лицо совершает налоговое правонарушение.
Факт того, что лицо не является либо уклоняется от явки в налоговый орган в рамках одного правонарушения, не свидетельствует о том, что привлечение к ответственности за такое правонарушение происходит повторно (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 марта 2012 года по делу N А74-1519/2011).
По вопросу о возможности привлечения самого налогоплательщика к ответственности по ч. 1 ст.
128 Налогового кодекса РФ (неявка либо уклонение от явки свидетеля) сформировался следующий подход в судебной практике: поскольку налогоплательщик вызывается в налоговый орган в качестве свидетеля для дачи показаний по делу о налоговом правонарушении, производство по которому производится в отношении его самого, то полученные показания могут быть использованы против него, а следовательно, в силу п. 1 ст. 51 Конституции РФ исключается применение ответственности по ч. 1 ст. 128 Налогового кодекса РФ (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.05.2010 N А70-8124/2009).
В соответствии с ч. 2 ст. 128 Налогового кодекса РФ за неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно за дачу заведомо ложных показаний на виновное лицо налагается штраф в размере трех тысяч рублей.
Ответственность по ч. 2 ст. 128 Налогового кодекса наступает только за неправомерный отказ от дачи показаний в качестве свидетеля. Отказ от дачи свидетельских показаний (свидетельский иммунитет), предусмотренный п. 2 и п. 3 ст. 90 Налогового кодекса РФ, считается правомерным.
Следовательно, не могут быть привлечены к ответственности по ч. 2 ст.
128 Налогового кодекса РФ лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, а также лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц. Кроме того, само лицо вправе отказаться от дачи показаний в соответствии со ст. 51 Конституции РФ (никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников).
Судебная практика по вопросу о возможности привлечения самого налогоплательщика к ответственности по ч. 2 ст. 128 Налогового кодекса РФ (неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а также дача заведомо ложных показаний) также формируется в привязке к ст. 51 Конституции РФ.
Поскольку налогоплательщик допрашивается в качестве свидетеля в целях получения показаний, которые впоследствии могут быть использованы против него, в соответствии со ст. 51 Конституции РФ он не может быть привлечен к ответственности по ч. 2 ст.
128 НК РФ за дачу заведомо ложных показаний (Постановление ФАС СЗО от 13.06.2006 N А52-6799/2005/2).
Другой комментарий к Статье 128 НК РФ
Источник: https://www.NalKod.ru/statia128
Недостатки правового регулирования по вопросу суммирования отпусков (ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ)
Каждый работодатель тем или иным способом старается обеспечить максимально выгодные для себя условия взаимоотношений с работниками, что в том числе это касается и подбора персонала на вакансии в зависимости от его профессионализма, возраста, здоровья и других составляющих.
Набирая на работу людей преклонного (пенсионного) возраста, работодатель небезосновательно надеется не только на опыт таких работников с многолетним стажем, но и на низкую заработную плату для таких работников, которые в силу своего возраста не претендуют на высокие зарплаты в отличии, например, от молодых и рвущихся к успеху претендентов.
Таким же заманчивым фактором, как и пенсионный возраст для работодателя может являться инвалидность претендентов на работу, так как инвалиды тоже не на многое рассчитывают при заключении трудовых договоров.
Принимая в штат компании пенсионеров или инвалидов, или уже пользуясь их услугами, любой работодатель должен принимать в расчет то, что работники подобных категорий в соответствии с действующим законодательством вправе пользоваться льготами при исполнении своих трудовых обязанностей.
Зачастую работодатель безальтернативно обязан предоставить работникам пенсионного возраста или инвалидам льготы, или соблюсти другие обязанности:
— ст. 64 ТК РФ (недопущение дискриминации по возрасту);
— ст. 80 ТК РФ (увольнение пенсионера в дату определенную самим пенсионером);
— ст. 92 ТК РФ (сокращенная продолжительность рабочего времени для инвалидов I и II группы);
— ст. 128 ТК РФ (право на дополнительный отпуск без сохранения зарплаты);
— Федеральный закон № 181-ФЗ от 24.11.1995 г. «О социальной защите инвалидов в РФ» и другое.
За нарушение трудовых прав работников работодатель несет административную ответственность, а при определенных обстоятельствах и уголовную ответственность:
— ст. 5.27 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации;
— ст. 145.1 Уголовного кодекса РФ.
В правоприменительной практике работодатели сталкиваются с различными спорными вопросами, касающимися предоставления льгот соответствующим категориям работников.
Одна из неразрешенных проблем заключается в обязанности или отсутствии таковой для работодателя предоставить работнику отпуск без сохранения зарплаты по основаниям, перечисленным в ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ, при условии, если работник требует предоставить ему отпуска сразу по нескольким основаниям, путем их суммирования.
Например, когда работник требует от работодателя предоставить ему отпуск сразу по двум основаниям — отпуск как пенсионеру по старости и отпуск как работающему инвалиду, что делать работодателю?
Если буквально трактовать ст. 128 Трудового кодекса РФ.
Статья 128 Трудового кодекса РФ в своем буквальном понимании делится на две части, первая из которых право работодателя, а вторая обязанность работодателя по отношению к работнику.
В частности, часть 1 ст.
128 Трудового кодекса РФ предусматривает право работодателя предоставить или отказать в предоставлении отпуска работнику без сохранения заработной платы по семейным обстоятельствам по соответствующему заявлению работника. Договоренность между работодателем и работником о продолжительности отпуска без сохранения зарплаты может быть закреплена в соглашении.
Хотелось бы особо подчеркнуть, что в ч. 1 ст. 128 Трудового кодекса РФ речь идет именно о праве работодателя, но никак не об обязанности, что предусматривает возможность отказа работодателем в предоставлении отпуска работнику без сохранения заработной платы.
При этом если работник уйдет в отпуск без сохранения зарплаты не получив согласие работодателя, то такой работник может быть уволен на основании п.п. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ.
Также право работодателя уволить работника за самовольное оставление работы подтверждается п. 39 постановления от 17.03.2004 г. № 2 Пленума Верховного суда РФ.
В отличие от части первой статьи 128 Трудового кодекса РФ часть вторая предусматривает обязанность для работодателя предоставить по заявлению работника отпуск без сохранения зарплаты.
В том числе работодатель обязан предоставить отпуск без сохранения зарплаты по заявлению работника, если он работающий пенсионер – до четырнадцати календарных дней или работающий инвалид до шестидесяти календарных дней и по другим основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ.
Если ч. 1 ст. 128 Трудового кодекса РФ можно однозначно толковать как право работодателя, то, соответственно, часть вторую можно однозначно толковать как обязанность работодателя в отношении работника.
Обязанность работодателя предоставить отпуск без сохранения зарплаты предусмотрена по всем основаниям, которые перечислены в ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ без каких-либо ограничений.
Другими словами у работника есть право написать заявления на отпуск без сохранения зарплаты по нескольким основаниям, например, по старости и по инвалидности, а у работодателя нет законных оснований для отказа в предоставлении отпусков, в том числе, если работник требует суммировать указанные отпуска.
Несмотря на обязанность работодателя, предусмотренную ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ, есть часть специалистов, придерживающихся иного мнения по вопросу обязанности суммирования отпусков работодателем.
Альтернативное мнение по вопросу суммирования отпусков по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ.
По мнению части специалистов, в том числе ведущих свою деятельность в области трудового права, законодательством предусмотрена обязанность для работодателя предоставить отпуск без сохранения заработной платы работнику по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ.
В тоже время трудовым законодательством не предусмотрена обязанность для работодателя суммировать отпуска, если работник имеет право на отпуска без сохранения зарплаты сразу по нескольким основаниям.
Эта часть юридического сообщества считает, что если в ст. 128 Трудового кодекса РФ нет прямого указания работодателю суммировать отпуска по требованию работника, то по своему желанию работодатель вправе ограничить право работника на отпуск, даже если требования касаются отпусков по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ.
Необходимо отметить, что альтернативное мнение имеет место быть, в том числе и в настоящий момент, так как положения ст. 128 Трудового кодекса РФ действительно может быть истолковано двояко в зависимости от того чьи интересы представляет конкретный специалист.
Если это интересы работодателя, то в большинстве случаев, конечно же, речь будет вестись об отсутствии соответствующей обязанности у работодателя суммировать отпуска по требованию работника, что и подлежит дальнейшему опровержению соответствующей судебной практикой.
Судебная практика. Обязан ли работодатель суммировать отпуска?
Согласно апелляционному определению Санкт-Петербургского городского суда от 03.12.2012 № 33-16784/2012 истец обратился с иском к работодателю.
В обосновании своих требований истец указал на то, что во время своей работы подавал заявление на отпуск без сохранения заработной платы, на что ответа от работодателя не поступило.
Так как истец является ветераном боевых действий, то, по мнению истца, работодатель обязан был предоставить ему отпуск без сохранения зарплаты на основании ч. 2 с. 128 Трудового кодекса РФ, п. 17 ч. 1 ст. 14 ФЗ «О ветеранах».
Суд первой инстанции согласился с доводами истца и удовлетворил его исковые требования.
Ответчик-работодатель с решением суда не согласился, в результате чего была подана апелляционная жалоба.
В своем определении от 03.12.2012 по делу № 33-16784/2012 апелляционная инстанция посчитала решение суда первой инстанции законным и не подлежащим отмене, так как в рамках судебного разбирательства было установлено, что истец действительно подавал заявление на отпуск без сохранения зарплаты, которое получено работодателем. Работодатель проигнорировал заявление работника.
Истец после подачи заявления на отпуск без сохранения зарплаты на работу не вышел. В свою очередь работодатель составил акт об отсутствии истца на рабочем месте.
Также в рамках судебного разбирательства установлено, что истец является ветераном боевых действий и, соответственно, имеет право на льготы положенные ветеранам, в том числе на отпуск без сохранения зарплаты на основании ст. 14 ФЗ «О ветеранах».
По мнению суда, работодатель обязан предоставить отпуск работнику без сохранения зарплаты, в том числе по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ и другими федеральными законами.
К другим федеральным законам относится и ФЗ «О ветеранах».
Также суд указал на то, что работодатель не только обязан предоставить отпуск работнику без сохранения зарплаты, но и обязан предоставить отпуск в любое удобное для работника время, если речь идет о лицах, перечисленных в ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ.
Выводы, касающиеся суммирования отпусков по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ.
1. Суд подтвердил право работника на отпуск по его заявлению на основании ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ.
2. Суд не привел никаких ограничений для работников при использовании отпусков по основаниям ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ, указав при этом, что отпуск предоставляется работодателем в любое удобное время для работника.
3. Суд признал за работодателем обязанность предоставления работнику отпуска без сохранения зарплаты по основаниям, перечисленным в ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ.
4. Альтернативное мнение касательно отсутствия у работодателя обязанности суммировать отпуска противоречит требованию ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ, которая предусматривает, что работодатель обязан предоставить отпуск работнику без сохранения зарплаты, что подтверждается судебной практикой.
5. В связи с недостаточным нормативным регулированием вопроса суммирования отпусков без сохранения зарплаты можно наблюдать различное толкование специалистами положений ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ, что отражается на правоприменительной практике, имеющимися неопределенностями в правовых позициях как работодателей, так и работников.
Рекомендации.
В настоящее время для работодателя представляется целесообразным не вступать в конфликт с работником по вопросу суммирования отпусков, если работник требует отпуск суммировать отпуска по нескольким основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ.
Судебные разбирательства по указанному вопросу еще впереди и необходимо следить за тем как будет складываться соответствующая судебная практика.
В свою очередь работникам, которые получили отказ работодателей суммировать отпуска по нескольким основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ можно рекомендовать обращаться в суды с целью восстановления справедливости, что представляется делом перспективным.
С целью исключения двойного толкования ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ законотворческим органам необходимо внести изменения в указанную статью.
Согласно изменениям каждый работодатель и работник должны иметь возможность сделать однозначный вывод о том, обязан ли работодатель суммировать отпуска по основаниям, перечисленным в ч. 2 ст. 128 Трудового кодекса РФ или такая обязанность у работодателя отсутствует.
Комментариев пока нет
Источник: https://PravoSudit.ru/konsultacii/rabota/361/nedostatki-pravovogo-regulirovanija-po-voprosu-summ/
Статья 128 ТК РФ. Отпуск без сохранения заработной платы
По семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.
Работодатель обязан на основании письменного заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы:
участникам Великой Отечественной войны — до 35 календарных дней в году;
работающим пенсионерам по старости (по возрасту) — до 14 календарных дней в году;
родителям и женам (мужьям) военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел, федеральной противопожарной службы, таможенных органов, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы (службы), либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы (службы), — до 14 календарных дней в году;
работающим инвалидам — до 60 календарных дней в году;
работникам в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников — до пяти календарных дней;
в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами либо коллективным договором.
- 1.Салехардский городской суд (Ямало-Ненецкий автономный округ) — Гражданские и административные…своем невыходе на работу, но этого не сделал. Отпуск без сохранения заработной платы истцу не мог быть предоставлен, так как согласно положений ч.1 ст. 128 ТК РФ по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению …
- 2.Заводский районный суд г. Кемерово (Кемеровская область) — Гражданские и административные…рабочем месте ДД.ММ.ГГГГ истцом Жигановым Е.В. представлено заявление о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы (л.д. 95). Согласно ч. 1 ст. 128 Трудового кодекса Российской Федерации по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется …
- 3.Ленинский районный суд (Еврейская автономная область) — Уголовное…представляются в финансовый орган не позднее сроков, установленных графиком документооборота. Табель применяется для учета использования рабочего времени и начисления заработной платы. В соответствии со ст. 128 Трудового кодекса Российской Федерации по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется …
- 4.Кировский районный суд г. Перми (Пермский край) — Административные правонарушения…или международными договорами Российской Федерации трудовые отношения с работниками, являющимися иностранными гражданами или лицами без гражданства, регулируются иностранным правом. В соответствии с частью 1 статьи 128 Трудового кодекса Российской Федерации по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется …
- 5.Верховный Суд Республики Коми (Республика Коми) — Административные правонарушения…О времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее чем за две недели до его начала. В соответствии с частью 1 статьи 128 Трудового кодекса РФ по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по …
- 6.Верховный Суд Республики Коми (Республика Коми) — Административные правонарушения…О времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее чем за две недели до его начала. В соответствии с частью 1 статьи 128 Трудового кодекса РФ по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по …
- 7.Тульский областной суд (Тульская область) — Уголовное…внутренние локальные акты, связанные с исполнением ими своих трудовых обязанностей в ООО «Концепт Строй», и документы, связанные со строительством жилого дома. Ссылаясь на содержание ст. 128 ТК РФ, отмечает, что законом не предусмотрен отпуск на срок 92 дня, ввиду чего считает установленным, что ФИО7 и ФИО9 продолжали свои трудовые отношения и выполняли функции, …
- 8.Усинский городской суд (Республика Коми) — Гражданские и административные…ним писал заявление об увольнении по собственному желанию, суд относится критически, поскольку они не подкрепляются какими-либо иными доказательствами по делу. В соответствии со ст. 128 ТК РФ по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению …
- 9.Советский районный суд (Кировская область) — Гражданские и административные…суд принимает во внимание, что согласно вышеназванному акту проверки Чернядьеву А.Н. в спорные периоды предоставлялись отпуска без сохранения заработной платы. В соответствии со ст. 128 Трудового кодекса РФ по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по …
- 10.Евпаторийский городской суд (Республика Крым) — Гражданские и административные…А.О. отпуска без сохранения заработной платы, в связи с тем, что обстоятельства, указанные Шейкиной А.О. в заявлении не относятся к обстоятельствам, предусмотренным ст. 128 ТК Российской Федерации, по которым работодатель обязан предоставить отпуск. После выхода 27.02.2017 года Шейкина А.О. была приглашена ее непосредственным руководителем ФИО5, который в присутствии …
Страницы← предыдущаяследующая →
Источник: https://SudAct.ru/law/tk-rf/chast-iii/razdel-v/glava-19/statia-128/
Статья 128 Трудового Кодекса РФ: комментарии юристов, консультация, расшифровка, вопросы
Комментарий к ст.128 ТК РФ
Комментируемая статья устанавливает случаи предоставления отпуска без сохранения заработной платы и категории работников, которым работодатель обязан предоставить такой отпуск.
Любой работник имеет право обратиться к работодателю с заявлением на предоставление отпуска без сохранения заработной платы по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам. Продолжительность отпуска устанавливается по соглашению сторон и не ограничена каким-то сроком. Но обязанности предоставлять отпуск у работодателя нет.
Однако, некоторым категориям работников и в определенных случаях отказать в в отпуске без сохранения заработной платы работодатель не вправе.
К таким работникам относятся:
участники Великой Отечественной войны, имеющие право на отпуск до 35 календарных дней в году;
работающие пенсионеры по старости (по возрасту) — до 14 календарных дней в году;
родители и жены (мужья) военнослужащих, сотрудников органов внутренних дел, федеральной противопожарной службы, таможенных органов, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы (службы), либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы (службы), — до 14 календарных дней в году;
работающие инвалиды — до 60 календарных дней в году;
работники в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников — до пяти календарных дней;
работники, обучающиеся и допущенные к вступительным испытаниям в образовательные учреждения согласно ст. 173 ТК РФ, 174 ТК РФ;
Герои Советского Союза, Герои Российской Федерации, полные кавалеры ордена Славы – до трех недель в году в удобное для них время (Закон РФ от 15.01.1993 № 4301-1 “О статусе Героев Советского Союза, Героев Российской Федерации и полных кавалеров ордена Славы”);
совместители, если на работе по совместительству продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска работника меньше, чем продолжительность отпуска по основному месту работы согласно ст. 286 ТК РФ;
лица, работающие в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, – количество дней, необходимое для проезда к месту использования отпуска и обратно согласно ст. 322 ТК РФ.
Отпуск оформляется приказом на основании заявления работника.
Источник: https://consjurist.ru/object/detail/statya_128_trudovogo_kodeksa_rf_kommentarii
Загрузка...
