Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента — все о налогах

Осмотрительность при выборе контрагента: как ее проявить и документально подтвердить?

«Осмотрительность  при выборе контрагента: как ее проявить и документально подтвердить?». Промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение», 2010, N 7

Вопрос о проявлении осмотрительности при выборе контрагента и возможности доказать в ходе спора с налоговыми органами или судебного разбирательства, что эта осмотрительность действительно была проявлена, на данный момент является очень злободневным для многих промышленных предприятий.

Практика показывает, что сейчас большинство актов выездной налоговой проверки не обходится без выявления неблагонадежных контрагентов, которые дали возможность покупателю отнести в состав расходов по налогу на прибыль стоимость своих товаров (работ, услуг), а также принять к вычету НДС, но при этом сами соответствующие доходы в налоговых декларациях не отразили и НДС в бюджет не уплатили.

Ясно, что в ряде случаев подобные действия налоговых органов представляются вполне последовательной и оправданной мерой в борьбе с фирмами-однодневками, схемами по «обналичиванию» доходов предприятия и систематической минимизацией налогов с их помощью. При использовании таких методов снижения налогового бремени предприятие должно быть готово к соответствующим последствиям.

Однако в некоторых случаях данные меры налогового контроля бывают направлены на неповинное предприятие.

Действительно, если речь идет о крупном промышленном предприятии, имеющем не одну сотню контрагентов, многие из которых часто меняются, то вполне вероятно, что среди них может оказаться «паршивая овечка», которая не выполняет своих налоговых обязательств перед государством, действует с грубыми нарушениями законодательства и т.д.

При этом само промышленное предприятие может быть вполне добросовестным, что тем не менее не освобождает его от претензий со стороны налоговых органов, возможных судебных разбирательств и необходимости доказывать факт проявления должной осмотрительности при выборе контрагента.

В настоящей статье на основе анализа судебной практики предпринята попытка выработать для таких добросовестных предприятий рекомендации, каким образом в данной ситуации следует доказывать и документально подтверждать проявленную при выборе контрагента осмотрительность. При этом руководство и сотрудники бухгалтерии промышленного предприятия должны принимать во внимание, что наиболее часто в состав недобросовестных контрагентов по результатам налоговых проверок попадают те, которые выполняют строительные и ремонтные работы, являются посредниками при поставках материалов, а также оказывают консультационные, маркетинговые и прочие услуги, реальную ценность и объем оказания которых определить затруднительно. При сотрудничестве с такими контрагентами следует проявлять особую осмотрительность.

Обязанности налогоплательщика и необоснованная

налоговая выгода

Напомним, что налоговым законодательством прямо не предусмотрена обязанность проведения налогоплательщиком проверки контрагентов на предмет добросовестности при вступлении в договорные отношения.

Но фактически такая обязанность налогоплательщиков возникла в связи с принятием Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.

2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее — Постановление N 53).

В п. 10 названного Постановления указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Но налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что:

— налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности;

— ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В результате решения арбитражных судов о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды в основном и базируются на том, доказали ли налоговые органы в ходе судебного разбирательства указанные выше два пункта или, напротив, налогоплательщику удалось доказать, что он действовал с должной осмотрительностью и осторожностью.

При выявлении налоговым органом нарушений, допущенных контрагентом проверяемого предприятия, именно контролирующий налоговый орган обязан доказать в суде виновность налогоплательщика, так как это предусмотрено в п. 10 Постановления N 53, а также в ч. 1 ст. 65 АПК РФ.

Но на практике налогоплательщику приходится самому доказывать, что при вступлении в договорные отношения с контрагентами он проявил должную степень осмотрительности и осторожности и удостоверился в том, что контрагент не нарушал законодательство о налогах и сборах.

К такому выводу приводит, например, содержание Постановления ФАС ПО от 07.08.

2008 N А55-3329/08, в котором указано, что налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, не проявил необходимую осмотрительность при выборе контрагентов, то есть не доказал обоснованность включения в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и включения в вычеты по налогу на добавленную стоимость суммы по операциям с конкретными контрагентами, оказавшимися сомнительными.

Источник: https://areopag2002.ru/osmotritelnost__pri_vybore_kontrage

Как проявить нужную осмотрительность при выборе контрагента? | Отчётсдан

Эксклюзивное интервью с Сергеем Разгулиным, действительным государственным советником РФ 3 класса

На возможность применения налогоплательщиками налоговых вычетов по НДС, уменьшения доходов на расходы, иных налоговых преференций влияет, проявил ли налогоплательщик должную осмотрительность при выборе контрагента.

Процедура «проявления должной осмотрительности» Налоговым кодексом  не предусмотрена.

О том, как проверить налогоплательщикам своих контрагентов с учетом правоприменительной практики, а также изменений, произошедших в законодательстве, вы узнаете из интервью.

– Обязан ли налогоплательщик для целей налогообложения проверять своего контрагента при заключении сделки?

Налоговый кодекс не содержит обязанности налогоплательщика запрашивать сведения о регистрации контрагента, постановке на учет в налоговых органах, исполнении им своих обязанностей в налоговых отношениях и т.д. Представление соответствующих документов о контрагенте для получения налоговой выгоды, например, для вычета по НДС, применения налоговой льготы Налоговым кодексом  не предусмотрено.

Однако необходимость в наличии документов, подтверждающих осмотрительность при выборе контрагента, может возникнуть, если налоговый орган откажет в получении налоговой выгоды по причине ее необоснованного применения, и налогоплательщик вынужден будет приводить доказательства обратного.

– Что означает «необоснованность» применительно к налоговой выгоде?

Статья 1 ГК РФ предусматривает, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

«Необоснованность» налоговой выгоды, прежде всего, означает, что деловой цели в хозяйственной операции не было. Отметим, что на практике иногда стирается грань между отсутствием деловой цели в сделке и отсутствием собственно сделки.

В первом случае сделка была, но ее единственная цель – налоговая выгода (к примеру, заключение договоров возмездного оказания услуг с индивидуальными предпринимателями вместо ранее существовавших трудовых договоров с работниками). Во втором случае с помощью искусственного документооборота создана лишь видимость сделки.

Примерами, когда сделка не могла быть осуществлена, могут быть:  заявление вычетов в отношении товаров, которые не производились в указанном в первичных документах объеме, или в отношении работ (услуг) при отсутствии у исполнителя персонала, производственных активов для их выполнения (оказания).

Факт приобретения товара может быть опровергнут инспекцией, например, при установлении невозможности поставок аналогичного товара от иных поставщиков, повторном отнесении организацией на затраты спорных расходов.

– В каком акте содержатся признаки, которые указывают на необоснованную налоговую выгоду?

Некоторые признаки были названы в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Но, как правило, речь идет не об одном – двух признаках, а о совокупности обстоятельств, которые свидетельствуют о ее получении.

К наиболее очевидным признакам, указывающим на необоснованную налоговую выгоду, относится фактическое отсутствие контрагента, явная неспособность выполнять взятые им на себя обязательства по сделке.

– С чего начать проверку контрагента?

С проверки его существования: государственная регистрация, постановка на налоговый учет, полномочия на осуществление сделки (проверка юридического статуса).

Отсутствие должной осмотрительности и осторожности проявляется в заключении договора с несуществующими лицами. Подобное дело было рассмотрено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.10.2011 № 10095/11. Документы, оформленные от имени незарегистрированных лиц, не могут служить основанием для учета расходов и применения налоговых вычетов.

К сделкам с несуществующими лицами могут относиться и случаи, когда у налогоплательщика имеются сведения о том, что лица, указанные в качестве учредителей, в судебном порядке отказались от участия в учреждении организации. При заключении сделки с таким контрагентом риск налоговых претензий составляет 100%.

Проверка возможна с использованием общедоступных источников информации, прежде всего, интернет-ресурсов ФНС (https://egrul.nalog.ru). Получение по ОГРН (ОРГНИП)  выписки из ЕГРЮЛ в электронной форме, заверенной электронной подписью МИФНС по централизованной обработке данных, доступно бесплатно через сайт ФНС.

– Можно ли проверить на основе открытых сведений полномочия на подписание договора?

Полномочия исполнительного органа контрагента (в том числе, отсутствие дисквалификации) или уполномоченного представителя должны быть проверены.

В данном вопросе также помогут сервисы ФНС России.

Причем предполагается, что лицо, используя данные ЕГРЮЛ, не знает и не может знать об их недостоверности. Третьи лица, полагающиеся на данные ЕГРЮЛ о лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, вправе исходить из неограниченности этих полномочий (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25).

Если сделка от имени юридического лица совершена лицом, у которого отсутствуют какие-либо полномочия, а контрагент юридического лица добросовестно полагался на сведения о его полномочиях, содержащиеся в ЕГРЮЛ, сделка, совершенная таким лицом с этим контрагентом, создает, изменяет и прекращает права и обязанности для юридического лица с момента ее совершения (статьи 51 и 53 ГК РФ). Исключение возможно для ситуаций, когда соответствующие данные не были включены в реестр в результате неправомерных действий третьих лиц или иным путем помимо воли юридического лица (пункт 2 статьи 51 ГК РФ).

– А если представитель контрагента действовал на основании доверенности, оформленной в порядке передоверия?

В этом нет ничего необычного. В случае подписания сделки от имени юридического лица его сотрудником, действующим на основании доверенности, выданной в порядке передоверия, другая сторона сделки признается добросовестной, если ею были изучены доверенности (первоначальная и выданная в порядке передоверия), дающие полномочия сотруднику юридического лица, совершившему сделку.

– Какое значение имеет проверка адреса контрагента?

Следует различать адрес места нахождения, указываемый в учредительных документах, и адрес, указываемый в ЕГРЮЛ.

Местонахождения может определяться в уставе обозначением населенного пункта – например, в уставе место нахождения организации может быть указано как город Москва.

Поэтому изменение сведений в ЕГРЮЛ в части адреса организации в рамках города Москвы не требует внесения изменений в устав.

Полезную информацию об адресах можно получить на сайте ФНС (https://service.nalog.ru/addrfind.do; https://service.nalog.ru/baddr.do).

Источник: https://otchetsdan.ru/stati/kak-proyavit-dolzhnuyu-osmotritelnos/

Должная осмотрительность при выборе контрагента: что значит проявление должной осмотрительности, критерии выбора и судебная практика | СПАРК-Интерфакс

Понятие «должная осмотрительность» введено постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, однако точное определение понятия в нем отсутствует.

В то время, как судебные процессы по вопросу проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента инициируются регулярно.

Иными словами, доказательство того факта, что вы проявили должную осмотрительность и подтвердили реальность хозяйственной деятельности компании при выборе контрагента, зависит от того, насколько аргументированно вы сможете это сделать.

Должная осмотрительность и фирмы однодневки

В судебных делах, связанных с фирмами-однодневками, налогоплательщики чаще всего оспаривают решения инспекций ФНС по результатам проверок, в которых налоговики не признают вычеты НДС и расходы по налогу на прибыль по операциям с «однодневками». При этом большая часть таких судебных дел сейчас разрешается не в пользу компаний. В силу ст.

71 Арбитражного процессуального кодекса (АПК) РФ суд оценивает доказательства по делу «по своему внутреннему убеждению», основанному на их полном и объективном исследовании. В результате в одном случае решение может быть принято в пользу налогоплательщика, а во втором — в пользу налогового органа, причём последнее происходит гораздо чаще.

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента

Так как же обезопасить добросовестных налогоплательщиков от обвинений в не проявлении осмотрительности?

Юридическое лицо, в целях проявления «должной осмотрительности», должно не просто собрать первичные документы, но и удостовериться в реальности своих контрагентов, используя максимально широкий арсенал средств для «установления личности» контрагента. Одним из таких рецептов может стать использование всего арсенала информации о контрагенте в базе данных СПАРК, включая Индекс должной осмотрительности, позволяющий оперативно выявлять фирмы-однодневки и недобросовестные компании.

Практика показывает, что в последнее время суды стали чаще обращать внимание на тот факт проверял ли налогоплательщик своего контрагента на наличие у него необходимых ресурсов для исполнения своих обязательств по договору.

Претензии в связи с действиями недобросовестных контрагентов предъявляются даже не к спорным компаниям, а к их добросовестным контрагентам. При этом зачастую компаниям предъявляют налоговые претензии в отношении не прямых контрагентов, а по субподрядчикам второго и последующих звеньев.

Если раньше в подобных ситуациях суды в большинстве случаев занимали сторону добросовестных налогоплательщиков, то в последнее время во многих делах можно наблюдать обратную картину.

Автоматизированная система контроля уплаты НДС

Активное использование «АСК НДС-2» повысило возможности ФНС по выявлению так называемых «разрывов» в цепочке уплаты НДС по контрагентам налогоплательщика (поставщикам и подрядчикам).

Речь идет о случаях, когда какой-либо из контрагентов или субконтрагентов не отчитался по НДС за соответствующий период либо не отразил в своей отчётности соответствующую операцию.

Это значит, что даже у самых добропорядочных налогоплательщиков в любое время могут возникнуть претензии, связанные с тем, что в цепочке поставщиков или подрядчиков где-нибудь на третьем-пятом уровне нашелся недобросовестный контрагент, не исполнивший свои налоговые обязанности.

Механизм альтернативной ликвидации

Еще один способ ухода от налогов – это так называемый механизм «альтернативной ликвидации», когда должник сначала переводит активы на зависимые компании, которые формально не имеют к нему отношения, а затем инициирует собственное банкротство. Однако, как показывает судебная практика, сейчас налоговые органы активно выявляют эту схему и успешно оспаривают ее в суде по ст. 45 НК РФ (Исполнение обязанности по уплате налога, сбора, страховых взносов).

Механизм оспаривания выглядит следующим образом: нужно доказать в суде, что у таких схем нет экономического смысла, а их единственная цель – это уклонение от уплаты долга или налогов. В результате долг взыскивают не с должника, а с компании, получившей его активы.

При этом следует помнить, что по законодательству одна лишь передача права на получение доходов от деятельности налогоплательщика другому лицу не является достаточным основанием для взыскания с него налоговой задолженности.

Поэтому в каждом конкретном случае следует установить, отличались ли условия и обстоятельства передачи бизнеса от обычаев делового оборота при взаимодействии независимых компаний, а также можно ли судить из обстоятельств дела об искусственном характере передачи бизнеса.

Индекс должной осмотрительности СПАРК: из чего он складывается

Рассчитываемый в СПАРКе Индекс должной осмотрительности (ИДО) в 2011 году учитывал 10 факторов, позволяющих обнаружить потенциально неблагонадежные компании.

Сегодня таких факторов уже больше 40, и их число постоянно растёт.

Речь здесь идет не о стандартном наборе негативных факторов (типа массового директора или адреса), а о многочисленных косвенных признаках, помогающих разглядеть признаки «токсичных» компаний.

Для этого приходится анализировать все данные, раскрываемые госструктурами, судебные решения и практику бизнеса, изучать сомнительные активы, которые были замаскированы в кредитных портфелях банков, потерявших лицензию.

Задача ИДО – «увидеть» любые признаки хозяйственной деятельности юридического лица или аномалии.

Госзакупки, арбитраж, патенты и лицензии

О реальной работе компании может рассказать ее участие в госзакупках, в судебных спорах, наличие патентов и лицензий. Информация о том, что компания заключила госконтракт или получила банковскую гарантию, доказывает, что она не только существует, но и прошла проверку специалистами заказчика и банка.

Численность персонала

Сведения о численности сотрудников, если их больше двух, показывают, что у компании есть персонал, информация о вакансиях – что она нуждается в работниках.

Сведения о проведенных проверках

Проверки компании Роспотребнадзором подтверждают отрасль компании, например, торговлю или сферу услуг. Кроме того, результаты проверки сигнализируют, что объекты, находящиеся в ведении компании, действительно находятся по указанному адресу.

Штрафы ГИБДД

Штрафы ГИБДД косвенно свидетельствует о том, что компания использует транспортные средства.

Факторинговые операции

Если фирма является клиентом в факторинговых операциях, то логично предположить, что она ведет торговую деятельность и получает финансирование.

Сертификаты и декларации

Фирма, имеющая лицензию, должна удовлетворять лицензионным требованиям, которые установило государство.

Наличие сертификатов и деклараций расскажет о том, что компания подтвердила соответствие своей продукции одному или нескольким техническим регламентам и выпускает (импортирует, продаёт) продукцию, подлежащую сертификации или обязательному декларированию.

Информация о веб-сайте

Реальную деятельность может подтвердить принадлежащий компании сайт, если он зарегистрирован несколько лет назад и содержит актуальную информацию.

Данные о платежной дисциплине

Данные о платежной дисциплине, эксклюзивным источником которых является СПАРК, подтверждают, что юридическое лицо ведет хозяйственную деятельность.

Судебные разбирательства

Участие компании в арбитражных процессах может показать, например, что она выигрывала суды, чтобы добиться выполнения договорных обязательств.

Заключение

Компании, которые не ведут реальной деятельности, не способны сымитировать весь шлейф «сигналов», которые создает работающая фирма.

Важно, что число источников, которые можно использовать для подтверждения реальной деятельности компании, постоянно пополняется.

Около трёх лет назад стала доступна информация о сертификатах и проверках госорганов, примерно год назад – сведения о залогах, факторинговых операциях и лизинге, членстве в СРО. С июля 2017 года ФНС обещает размещать в Интернете сведения об уплате компаниями налогов, что также станет важным подтверждением того, что компания ведёт реальную деятельность, поскольку платит налоги.

Как показывает одно перечисление источников информации, самостоятельно проанализировать все эти данные практически невозможно. Поэтому столь эффективными в этой сфере оказываются такие комплексные аналитические показатели, как Индекс должной осмотрительности, которые сразу могут указать на источник возможных рисков.

Суды же, как свидетельствует практика, как раз требуют от налогоплательщиков доказательств, что они досконально изучили своего контрагента.

 

Источник: https://www.spark-interfax.ru/ru/articles/doljnaya-osmotritelnost

Должная осмотрительность: развитие концепции в 2017-2018 годах

Должная осмотрительность — понятие

На сегодняшний день при налоговых проверках все чаще и чаще встречается понятие «должная осмотрительность» налогоплательщика.

Действующий налоговый кодекс РФ такого понятия не содержит, как в прочем и в других нормативных актах, принятых и принимаемых в соответствии с ним. Однако налоговики не медлят с упоминанием о должной осмотрительности составляя акты налоговых проверок.

Несложно догадаться, что должная осмотрительность налогоплательщика заключается в первую очередь в выборе контрагентов (поставщиков).

Итак, правовой институт «должной осмотрительности» впервые был введен в судебную практику Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2016 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды». Гражданский кодекс РФ также содержит норму, затрагивающую проявление должной осмотрительности – добросовестность участников гражданских правоотношений (п.5 ст.10 ГК РФ).

В свою очередь, проверка добросовестности контрагента –  это целый комплекс мероприятий, позволяющих налогоплательщику убедиться в том, что его контрагент:

• является действующим, и в состоянии исполнять принятые на себя обязательства по надлежащему исполнению договора;
• не является номинальной компанией («фирмой-однодневкой»), так как сделка с таким контрагентом увеличивает шансы налогоплательщика попасть под выездную налоговую проверку в отношении него.

Налоговики крайне обеспокоены тем, что налогоплательщики в целях получения необоснованной налоговой выгоды идут на контакт с неблагонадежными контрагентами (поставщиками).

При этом налоговые органы уверены, что при взаимодействии с такими контрагентами налогоплательщики намеренно выписывают счета-фактуры от имени «фирм-однодневок» для возмещения НДС и обналичивают через такие фирмы денежные средства. 

Тут то и встает вопрос о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности, который по сути не имеет никакого отношения к недобросовестным контрагентам и серым схемам ведения бизнеса.

И что им остается делать? Только пытаться доказывать что ему не было известно о недобросовестности контрагента и вступая во взаимодействие с таким контрагентом им была проявлена должная осмотрительность.

Они только могут попытаться доказать, что о неправомерной деятельности контрагента им было неизвестно и при взаимодействии с ним была проявлена должная осмотрительность. Именно эта проблема будет раскрыта в настоящей статье, в которой раскрываются проблемы должной осмотрительности, в чем она выражалась раньше и как должна проявляться сегодня.

Сущность должной осмотрительности: в чем выражалась раньше и в чем заключается сегодня

Как уже отмечалось выше, понятие «должная осмотрительность» впервые было введено в налоговую практику Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. Однако сама природа должной осмотрительности так развернуто как сегодня нигде не указывалась.

Пунктом 10 указанного постановления указывалось, что «налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом…» (выдержка из п.

10 Постановления № 53). Пленум ВАС обращал внимание лишь на то, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязательств самостоятельным доказательством получения им налоговой выгоды не является.

На практике же, «должная осмотрительность» воспринималась как использование компанией налогоплательщиком всех методов и способов по получению информации о контрагенте, предусмотренные законом.   

В июне 2016 года  ФНС России снова напомнила налогоплательщикам о необходимости проявления должной осмотрительности и способах проверки добросовестности контрагентов, утвердив Письмо ФНС России от 24.06.2016 № ЕД-19-15/104.  И на сегодняшний день основными фактами, подтверждающими бездействие налогоплательщика по проявлению должной осмотрительности, для налоговиков могут стать:

• отсутствие государственной регистрации контрагента или регистрация по утерянному паспорту, на недееспособное лицо;
• отсутствие контрагента по указанному юридическому адресу;
• сдача контрагентом нулевой отчетности, в том числе ее непредставление в налоговую инспекцию; 
• подписание документов по сделкам и хозяйственным операциям не установленными лицами.

Источник: https://apgmag.com/dolznaya-osmotritelnost-2017-2018/

Должная осмотрительность не имеет значения?

Все твердят про должную осмотрительность, о ее важности и необходимости. Налоговики настоятельно рекомендуют и даже обязывают ее проявлять при выборе контрагента. В «моду» даже вошло так называемое сэлфи с будущими контрагентами. Но, как показывает судебная практика, должная осмотрительность не является залогом безопасности.

Наткнувшись на одно из судебных решений, я задалась вопросом: что же делать бизнесу? Когда всё досье на контрагента собрано, и вроде бы он добросовестный налогоплательщик и не обладает признаками «фирмы-однодневки»… Как быть, если налоговая так не считает, и целой кучи доказательств и правильно оформленных документов недостаточно? Когда возникает ситуация «нереальной реальной сделки»…

Доказательства должной осмотрительности

Компания предъявила НДС к возмещению, на что получила отказ налоговых органов.

Начались долгие судебные разбирательства, и дело дошло до Верховного суда… С документацией было все в порядке, ни единого «ляпа» ни суд, ни налоговики не нашли: счета-фактуры отражены в книге покупок, операции оприходованы на счетах бухгалтерского учета, к счетам-фактурам представлены товарные накладные, транспортные накладные, акты об оказанных услугах. Плюс ко всему, компания проявила должную осмотрительность.

Доказательства компании в проявлении должной осмотрительности:

1. Контрагент был создан и зарегистрирован в 2007 году, т.е. задолго до заключения договора с заявителем;
2. До заключения договора и в период работы контрагент представлял компании: • Договоры аренды и субаренды нежилых помещений; • Копии паспортов генеральных директоров; • Бухгалтерская (финансовая) отчетность; • Приказ о вступлении в должность генерального директора; • Протокол учредительного собрания о создании Общества и о назначении генерального директора; • Свидетельство о постановке на налоговый учет; • Устав;

   • Выписки из ЕГРЮЛ;

3. Фотографии офиса;
4. Деловая переписка с контрагентом, в которой отображены обстоятельства знакомства и начало работы, закупки, погрузки и выгрузки товаров, т.е. реальность хозяйственных операций.

Выбор контрагента был обусловлен также тем, что сотрудничество с ним было выгодно, в первую очередь, возможностью отсрочки платежа. Другие же потенциальные поставщики требовали предоплату в размере 30-50%.

Контрагент – «фирма-однодневка»? Так я же проверял…

Однако налоговый орган увидел в контрагенте признаки «обнальной» конторы:

• Контрагент отсутствует по месту регистрации и по адресу, указанному в транспортных накладных;
• Не имеет склада;
• Не имеет штата кладовщиков, менеджеров, грузчиков, позволяющего осуществлять деятельность по оптовой торговле.

Но факты перевесили документальные доказательства по осуществлению финансово-хозяйственной деятельности этой «фирмы-однодневки»… А это и пояснительная записка, договор, счета-фактуры, товарные накладные, книги покупок и продаж, карточки бухгалтерских счетов, платежные поручения, транспортные накладные, доверенности на водителей, осуществляющих перевозки, налоговая декларация за спорный период, содержащая сведения о реализации товара.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что компания проявила должную осмотрительность при выборе контрагента, а сделка имеет разумную экономическую цель. А доводы налоговиков были отклонены. Налоговиков такой поворот событий не устроил, и начались разбирательства, дошедшие до Верховного суда.

Кому же нужна «должная осмотрительность»?

Верховный суд поддержал налоговиков. Это Определение ВС РФ №305-КГ16-4155 от 20.07.2016. И решил, что целью взаимодействия компании с контрагентом было получение необоснованной налоговой выгоды.

Был создан фиктивный документооборот с использованием номинальных поставщиков товаров и услуг, не принимавших реального участия в сделках, а использовавшихся для увеличения стоимости и, соответственно, увеличения размера налоговой выгоды.

Чем руководствовался ВС:

Источник: https://turov.pro/dolzhnaya-osmotritelnost-ne-imeet-znacheniya-c/

Должная осмотрительность при выборе контрагента :: BusinessMan.ru

Сегодня все чаще во время налоговых проверок звучит такое понятие, как «должная осмотрительность». Оно не закрепляется ни в НК, ни в иных нормативных положениях. Однако ссылка на это понятие присутствует в актах, которые составляет налоговая. Должная осмотрительность – что это такое? Разберемся в статье.

Актуальность вопроса

Принцип должной осмотрительности стал применяться надзорными ведомствами вследствие участившихся случаев использования плательщиками фирм-однодневок, связей с недобросовестными партнерами. Это было обусловлено стремлением субъектов снизить размер обязательных бюджетных отчислений или уклониться от выплаты.

Соответственно, лица получали необоснованную выгоду. Государством, разумеется, предусмотрены определенные меры, направленные на регулирование хозяйственных операций. В частности предусматривается уголовная ответственность за неправомерное создание юрлица или его реорганизацию.

Но существующих мер не всегда достаточно для искоренения нарушений.

Должная осмотрительность

Судебная практика по делам о финансовых нарушениях выработала подход к рассмотрению споров, связанных с использованием недобросовестных экономических связей, фирм-однодневок для извлечения необоснованной выгоды. Общие его положения были закреплены в пленарном постановлении ВАС № 53 от 2006 г.

В этом определении дано разъяснение к оценке арбитражем обоснованности извлечения плательщиком налоговой выгоды. Довод о ее отсутствии может выступать в качестве отказа в получении прибыли, если субъект аффилирован или взаимозависим с партнером, то есть мог знать о нарушениях последним обязательств, установленных НК.

Это пояснение направлено на установление границы ответственности плательщика за недобросовестные действия его контрагента.

Спорные моменты

Несмотря на наличие пояснений ВАС, законодательно принцип должной осмотрительности не регулируется. В связи с этим возникают спорные ситуации.

При этом инстанции, рассматривающие соответствующие дела, оценивают проявление должной осмотрительности при выборе контрагента очень избирательно, субъективно.

Во внимание при этом принимается цена иска, экономическая ситуация в стране в целом, конкретные обстоятельства спора.

В результате в схожих ситуациях принимаются порой противоположные решения.

Например, запрос сведений из ЕГРЮЛ через официальный сайт контрольного органа, наличие копий устава, св-ва о госрегистрации, постановке на учет, паспорта руководителя, заверенных должным образом, — все это было признано инстанцией как проявление должной осмотрительности при выборе контрагента. Противоположное решение было вынесено апелляционным органом. Суд, в частности, указал, что ни факт госрегистрации в ЕГРЮЛ, ни лицензия на ведение строительной деятельности не выступает как бесспорное подтверждение реальности хозяйственных операций, проводимых субъектом. Объяснялась эта позиция тем, что указанные сведения и материалы сами по себе не характеризуют лицо как добросовестного, стабильного и надежного участника экономических отношений.

Нюансы

Таким образом, проверка должной осмотрительности может привести к разным результатам. Как же быть в таком случае? Юристы разработали несколько рекомендаций. Воспользовавшись ими, хозяйствующий субъект может избежать проблем.

Прежде чем вступать в сделку с каким-либо субъектом, целесообразно проверить его добросовестность. Проведение ряда мероприятий будет гарантировать обеспечение правовой защиты при возникновении спорных ситуаций.

Проверка позволит убедиться, что субъект, с которым заключается договор:

1. Является действующим юрлицом, способным исполнить обязательства, принятые на себя. К примеру, если заключен договор поставки, то проверка должна показать, что субъект действительно осуществит отгрузку товара.
2. Не является компанией-однодневкой. Сделки с такими организациями повышают вероятность проведения выездной проверки. При этом затраты на покупку продукции (приобретение услуг, работ) у таких компаний и вычеты по НДС могут признаваться необоснованными.

В качестве фирмы-однодневки выступает юрлицо, не наделенное фактической самостоятельностью. Оно создается не для ведения экономической деятельности. Как правило, такие фирмы не предоставляют отчетность.

Алгоритм действий

Как доказать должную осмотрительность? Во избежание проблем следует:

1. Использовать общедоступные электронные сервисы.
2. Получить сведения из ЕГРЮЛ.
3. Запросить у компании, с которой предполагается заключение сделки, заверенные копии документов.

Рассмотрим каждый этап.

Общедоступные сервисы

В первую очередь следует воспользоваться официальным сайтом ФНС. Если предприятие действительно существует, то будет доступна информация об ИНН, ОГРН, адресе, ФИО директора и учредителей, видах осуществляемой деятельности по ОКВЭД.

Соответственно, если данные о фирме отсутствуют, заключать с ней сделку нельзя. По договору с такой компанией не получится не только учесть затраты и принять НДС к вычету, но и взыскать задолженность, поскольку фирмы не существует.

На сайте также можно найти сведения о лицах, которые не вправе осуществлять руководство или быть участником юрлица. Соответствующий факт должен быть подтвержден/установлен судом.

На сайте есть раздел, в котором присутствуют данные о должниках или субъектах, не предоставивших отчетность. Кроме того, можно проверить адреса, указанные при госрегистрации в качестве места расположения.

Изменения в законодательстве

В настоящее время действует несколько нововведений. Благодаря введенным изменениям хозяйствующим субъектам будет легче соблюсти требования должной осмотрительности. В частности, на официальном сайте контрольного органа можно найти сведения о среднесписочной численности сотрудников, себестоимости продукции, выручке от реализации.

В электронной версии журнала «Вестник госрегистрации» публикуются также данные о решениях, принятых регистрирующими органами о предстоящем исключении юрлиц, признанных недействующими, из ЕГРЮЛ.

Соответствующее постановление может быть вынесено, если предприятие в течение года не сдавало отчетность и не совершило операций по одному из имеющихся банковских счетов.

Другие сервисы

Как проявление должной осмотрительности будет расцениваться просмотр сведений:

1. В Едином федеральном реестре данных о фактах деятельности организаций. Здесь можно найти сведения о ликвидации, реорганизации, банкротстве, наличии лицензий (действующих), стоимости активов.
2. В Реестре недобросовестных поставщиков.
3. На сайте ВАС. Посетив раздел «Банк решений», можно найти судебные акты по наименованию участников.
4. На сайте ФССП. Интерес будет представлять «Банк данных исполнительных производств».

Кроме этого, можно просмотреть реестр дисквалифицированных директоров в информационных базах МВД.

Подтверждение

Все приведенные выше действия выступают, несомненно, как должная осмотрительность. ФНС, однако, может запросить подтверждение их совершения. В связи с этим целесообразно сделать скриншоты интернет-страниц.

Их можно распечатать или сохранить в специальной папке на компьютере. Кроме этого, юристы рекомендуют сделать копии листовок, рекламных буклетов, фото стендов, копии электронных писем.

Они будут выступать как документы должной осмотрительности.

Выписка из ЕГРЮЛ

Ее можно получить на бумаге. Предоставление выписки платное. Стоимость услуги:

• 200 руб. — в случае выдачи бумаги в пятидневный срок;
• 400 руб. – при предоставлении на следующий день после подачи запроса.

Заявление подается в любую инспекцию. Оно составляется в произвольной форме. В запросе указываются:

1. Наименование интересующей компании.
2. ИНН и ОГРН.
3. Название заявителя, сведения о нем. В числе прочего нужно указать также ОГРН и ИНН, контактный телефон, адрес (почтовый или электронный). Если выписку нужно получить лично (руководителю или иному лицу, действующему по доверенности), сведения об этом также должны присутствовать в заявлении. Если соответствующей отметки не будет, бумагу направят по почте.

К заявлению прилагается квитанция об оплате услуги. Указанные документы можно направить в инспекцию по почте или предоставить лично.

Электронная форма

Выписка может быть предоставлена бесплатно. Для этого следует воспользоваться электронным сервисом, размещенным на сайте ФНС. Выписка будет предоставлена в формате PDF. В документе будет присутствовать квалифицированная усиленная цифровая подпись. Распечатанная выписка равносильна бумажной, выданной в порядке, указанном выше.

Следует учесть, что электронным сервисом могут воспользоваться лица, имеющие регистрацию на сайте инспекции и доступ в свой личный кабинет. Необходимо также отметить, что получение одной только выписки не рассматривается как должная осмотрительность.

При выборе контрагента нужно учитывать комплекс критериев оценки рисков, которые возможны при взаимодействии с компанией.

Запрос бумаг у будущего партнера

Должная осмотрительность при выборе фирмы, с которой будет заключаться сделка, — важный шаг на пути установления взаимовыгодных отношений. Разумеется, ни о каком сотрудничестве не может идти речи, если компания не соблюдает предписания законодательства. Чтобы убедиться в добросовестности фирмы, следует запросить копии:

1. Устава.
2. Св-в о госрегистрации и постановке на учет в инспекцию по адресу расположения.
3. Решения о назначении (избрании) руководителя.
4. Второй и третьей страниц паспорта директора.
5. Лицензии. Этот документ необходим, если сделка связана с деятельностью, на ведение которой нужно разрешение.
6. Бухгалтерской отчетности (годовой). В документе должны присутствовать сведения за прошедший период.
7. Деклараций (по НДС в том числе).
8. Банковских выписок по р/с.

Все копии должны быть удостоверены надлежащим образом.

Копия страниц паспорта

Достоверность данных этого документа можно проверить по серии и номеру. Для этого предназначен специальный сервис ФМС. Стоит отметить, что многие юрлица игнорируют рекомендацию юристов о копии паспорта, считая, что совершенные ими действия уже будут расценены как должная осмотрительность.

При выборе контрагента в числе прочих бумаг запрашивается копия решения о назначении/избрании руководителя, протокола собрания, приказа о вступлении соответствующего лица в должность и выписки из Реестра.

В последней указываются ФИО, пост субъекта, обладающего правом действовать от имени предприятия без доверенности, а также сведения его паспорта или иного документа, подтверждающего личность.

Лицензия

Сведения о разрешениях, выданных хозяйствующим субъектам, содержатся на сайтах компетентных структур.

Вместе с тем стоит сказать, что проверка информации о наличии лицензий может свидетельствовать только о несоблюдении предписаний соответствующих норм. Однако это может быть никак не связано с неисполнением положений НК.

Соответственно, отсутствие лицензий может не повлечь налоговых последствий, если это прямо не закрепляется Кодексом.

Отчетность

Ее данные можно получить бесплатно за любой период в Росстате, если компания предоставляет документацию в органы статистики. Заинтересованному лицу следует направить в территориальное подразделение запрос по установленной форме. Для некоторых предприятий установлена обязанность размещать отчетность на официальных сайтах уполномоченных информационно-аналитических агентств.

Полномочия представителя

Во многих сделках от имени организации действует лицо, имеющее доверенность. При взаимодействии с представителем, как и с непосредственным руководителем компании, также необходима должная осмотрительность.

Особенно это важно при подписании лицами счетов-фактур и исполнении условий договора. Визирование платежных документов неуполномоченными субъектами лишает плательщика возможности применить вычеты по НДС.

Реальность поставки при этом не будет выступать как определяющее условие для получения выгоды в виде налоговых льгот.

Оформление накладных

На практике заполнение этих документов нередко осуществляется с некоторыми недочетами.

Инстанции, рассматривающие споры, придерживаются мнения о том, что отсутствие в отдельных накладных наименования должности лица грузополучателя не является препятствием для признания их в качестве подтверждения принятия на учет купленной продукции для осуществления впоследствии вычетов по НДС. Обуславливается такая позиция следующим.

Даже при условии отсутствия указанных выше сведений в накладной она позволяет с необходимой достоверностью установить факт совершения хозяйственной операции. Реквизиты, которые не содержатся в бумаге (принимая во внимание их значение) не влияют на доказательство осуществленного действия.

Исключения

Далеко не каждое действие хозяйствующего субъекта рассматривается как должная осмотрительность. Так, не будут выступать подтверждениями действий, направленных на предотвращение рисков, бумаги:

1. Не заверенные надлежащим образом. В частности, речь о копиях документов, которые запрашиваются у партнера.
2. Предоставленные после совершения сделки.

Результаты мероприятий, объединенных понятием «должная осмотрительность», можно оформить специальной справкой. К ней прилагаются полученные (распечатанные) бумаги. Все материалы можно хранить в отдельной папке. Все мероприятия, направленные на проверку контрагента, целесообразно закрепить в регламенте.

Например, они могут быть отражены в «Положении о правилах подготовки, согласования, подписания, учета, контроля исполнения и хранения договоров».

Если предприятие не осуществляет хозяйственные операции, сведения о которых присутствуют в отчетности, инспекция вправе отказать в признании расходов и вычетов НДС, даже если будет подтверждена должная осмотрительность.

Рекомендации контрольных органов

Кроме, как считается, обязательных процедур, указанных выше, налоговая инспекция советует провести некоторые другие мероприятия, связанные с изучением аспектов деятельности будущего контрагента.

В первую очередь рекомендуется засвидетельствовать личный контакт руководителя или другого уполномоченного лица поставщика с исполнительными органами покупателя в ходе обсуждения и подписания договоров.

Такое требование выдвигается ФНС, несмотря на то что в гражданском законодательстве не закреплена обязанность субъектов заключать соглашения при встрече.

Как указывает 434 статья ГК, письменная форма совершенной сделки будет считаться соблюденной, если ее условия отражены в одной бумаге, пописанной сторонами, а также если участники отношений обменялись договорами по почте, факсу или с помощью иных средств связи, позволяющих с необходимой достоверностью установить, что акт исходит от участника или письменное предложение было принято по правилам, зафиксированным в 438 норме Кодекса (подп. 3). Стоит отметить также, что ст. 165 НК (п. 1, подп. 1) не предъявляет дополнительных требований, поскольку вопрос о форме соглашения не относится к области регулирования налоговых норм. Несмотря на явную противоречивость рекомендаций, предприятию все же целесообразно иметь факты, подтверждающие личные контакты. В качестве них могут, к примеру, выступать фотографии переговоров, письменные отчеты, показания участников обсуждения, доверенности, электронные письма, визитки и проч.

Информация о фактическом адресе расположения компании

Объем действий плательщика, достаточных для формулирования вывода о том, что должная осмотрительность и осторожность были соблюдены в необходимой степени, не может выходить за рамки мероприятий, которые одна фирма обязана выполнить по отношению к другой.

Соответствующие ограничения устанавливаются нормами гражданского права. Несмотря на это, некоторые суды расценивают отсутствие действий по определению фактического местонахождения партнера как несоблюдение предписаний о должной осмотрительности.

Стоит сказать, что в такой позиции есть определенная логика.

Более того, сведения об адресе фактического расположения партнера могут понадобиться самой компании при возникновении спорной ситуации. Соответствующие сведения будут способствовать более оперативному взысканию задолженности.

Арбитражные споры

Несмотря на все перечисленные выше мероприятия, федеральным законодательством не предоставляется права плательщику проверять состояние бухучета и финансовой отчетности, своевременность и правильность отчисления обязательных бюджетных платежей при заключении договоров и исполнении их условий.

Соответственно, на партнера не возлагается обязанность предоставить эти сведения. Это означает, что в спорных ситуациях обязанность по доказыванию возлагается на контрольный орган. Именно инспекция предоставляет материалы, подтверждающие факт нарушения.

Более того, контрольный орган обязан доказать вину плательщика в совершенном неправомерном действии, согласно п. 6 ст. 108 НК.

Источник: https://BusinessMan.ru/doljnaya-osmotritelnost-pri-vyibore-kontragenta.html

Должная осмотрительность

Перед заключением сделки компания обязана проявить должную осмотрительность и проверить бизнес-партнера на долги по налогам. Если этого не сделать, налоговая может заподозрить компанию в недобросовестности. Как проверить, что у контрагента нет задолженности перед бюджетом.

Внимание! Вы находитесь на профессиональном сайте со специализированным юридическим контентом. Для чтения статьи может потребоваться регистрация. 

Вас ввел понятие должной осмотрительности

«Должная осмотрительность» – это выражение, которое появилось в практике ВАС РФ. Пленум ВАС 12 октября 2006 года издал постановление № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». В п.

10 постановления суд разъяснил, когда налоговая служба посчитает, что компания получила необоснованную налоговую выгоду. Это произойдет, если ИФНС докажет, что компания при выборе контрагента не сумела проявить должную осмотрительность и осторожность и могла знать о его налоговых нарушениях.

А также если компания работала в основном с организациями, которые не исполняют своих налоговых обязательств.

Точные критерии проявления должной осмотрительности нигде не формализованы, но подразумевается, что компания при выборе контрагента проанализировала все доступные источники сведений о нем. Узнайте перед началом делового сотрудничества, нет ли у будущего бизнес-партнера долгов перед бюджетом.

Компании понадобится подтвердить, что она проявила должную осмотрительность и заботливость

Компании понадобится подтвердить проявление необходимой осмотрительности, если налоговики заподозрят ее в нарушениях.

ФНС России в приказе от 30 мая 2007 года № ММ-3-06/333@ «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» сформировала критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков.

Позже, в приказе ФНС России от 14 октября 2008 года № ММ-3-2/467@, содержание критериев раскрыли более подробно. ФНС опирается на эти критерии, чтобы определить, получила ли компания необоснованную налоговую выгоду.

Если у налоговиков появляются доказательства недобросовестности компании, они обращаются в суд.

Контролеры оспаривают налоговые вычеты компании по НДС, а также влияние затрат, на которые компания опирается, когда рассчитывает налог на прибыль.

Известно немало споров с налоговой, когда подозрения ИФНС в недобросовестности компании подтверждались. На это указывали, например, такие обстоятельства:

• бизнес-партнер компании допускал нецелевое расходование средств;
• при проверках свидетели показывали, что компания работает с однодневкой;
• компания заключала договор, условия которого не соответствовали настоящему положению дел;
• у руководства или сотрудников компании при обыске обнаруживали печати второй стороны договора.

В судебной практике есть примеры, когда компании не проявляли должную осмотрительность и из-за этого проигрывали налоговые споры.

Чтобы не получить иск от налоговой, перед сделкой проведите анализ деятельности будущего делового партнера. Примите во внимание критерии, которые ИФНС используют для назначения выездных проверок.

Практика по спорам с налоговой иллюстрирует, что в суде у ИФНС обычно выигрывают компании, которые:

• сами ведут настоящую хозяйственную деятельность,
• не совершили мнимой или притворной сделки,
• тщательно проверили контрагента перед заключением договора.

Срочное сообщение для юриста! В офис пришла полиция

• Сохраните и распечатайте памятку сотрудникам

Проявление осмотрительности заключается в том, чтобы тщательно проанализировать деятельность бизнес-партнера. В том числе нужно выяснить, не является ли он фирмой-однодневкой. Необходимо убедиться, что:

• организация есть в ЕГРЮЛ/ЕГРИП, и при ее регистрации в реестре не было нарушений;
• у организации реальный адрес места нахождения, и адрес регистрации организации не входит в число «массовых»;
• генеральный директор организации не входит в список «массовых» директоров;
• есть фактическое подтверждение полномочий лица, которое будет подписывать договор;
• организация ведет реальную хозяйственную деятельность, обладает производственными мощностями и штатом;
• организация своевременно отчисляет налоги, не сдает «нулевую» отчетность, а также в порядке бухгалтерская отчетность.

Налоговики рекомендуют при выборе бизнес-партнера обратить внимание на состояние его бухгалтерского баланса и отчеты о финансовых результатах и движении средств. Однако возможности для проявления должной осмотрительности компании ограничены, поскольку постороннему юридическому лицу доступна далеко не вся информация по финансам организации.

Узнать информацию о налогах и финансах организации можно на сайте налоговой и в реестре бухгалтерской отчетности Росстата. Компании понадобятся документы, которые подтвердят, что она проверила контрагента. Доказать это удастся с помощью, например:

• выписок из различных реестров;
• заверенных у нотариуса скриншотов страниц сайтов, где проводилась проверка;
• электронных документов госсервисов, закрепленных электронной подписью и т. д.

Сервис проверит контрагента по государственным реестрам – ЕГРЮЛ и ЕГРИП, Росстата, картотеке арбитражных дел, базе исполнительных производств ФССП России, сервисам налоговой службы и другим. Сформирует досье компании и выписку из ЕГРЮЛ с подписью ФНС.

Проверить контрагента

Памятки для сотрудников юридических отделов

• Все о проверках. Как юристу защитить бизнес (130 часов)

Сервис «Проверка контрагентов» поможет узнать о бизнесе будущего делового партнера

Для экономии времени при анализе деятельности бизнес-партнера компания может воспользоваться услугами сервиса «Проверка контрагентов». Сервис функционирует на платной основе. С помощью него компания узнает актуальную информацию о налогах контрагента, его бухгалтерской отчетности, а также данные по другим параметрам проверки.

Чтобы получить отчет, который примет ИФНС при проверке или суд в качестве доказательства, выберите тариф PRO. Тариф PRO подключают на 12 месяцев. Тариф предоставляет возможность проанализировать:

• данные ЕГРЮЛ и ЕГРИП организации, а также изменения в ЕГРЮЛ;
• реестры ФНС по организации;
• состояние финансов;
• арбитражные дела и исполнительные производства в отношении организации;
• госконтракты и лицензии;
• проверки и результаты проверок.

Сервис предоставляет пользователю не только полные электронные досье на контрагентов, но и консультации по этим досье, а также экспертные заключения (по три заключения в месяц).

Юристы компании смогут составить исчерпывающее представление о надежности контрагента. Тариф RPO сервиса «Проверка контрагентов» предназначен для компаний с большим количеством бизнес-партнеров.

Результаты проверки подтвердят, что компания проявила должную осмотрительность согласно существующим критериям.

Подпишитесь на журнал «Юрист компании»
всего за 21 912 13 990 рублей.

Успейте до подорожания!

Наш телефон 8 800 550 15 98

Cкорее подписаться!

Незаменимые помощники в работе юриста

Источник: https://www.law.ru/article/21305-qqq-17-m1-31-01-2017-proyavlenie-doljnoy-osmotritelnosti-pri-vybore-kontragenta